工程中标单位中了几个亿的标,但不想自己施工,而是想转包出去。这样的操作如何看待?
作者: 昆明财税服务平台
这个现象,在整个建筑行业里,属于极其普遍的一个事情,基本上中标的公司没有一个不分包或者转包出去的,因为这种普遍的现象,目前法律上都有关于这么方面的相关规定,目前来说分包在符合一定的条件下是合规的,但转包则是完全不合规的。
法律依据根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定,转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定,分包工程发包人应当设立项目管理机构,组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中,项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理,否则,违反上述规定则认定为“视同转包”行为。
按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
所以说整体转包绝对是违法行为,看都不用看;如果肢解分包,也必须符合相关的条件,否则视同转包。而转包的话,理论上来说,甲方是可以认定已签订的合同无效,要求收回总包人已经取得的非法所得。因此,项目工程可以合法分包,但是不能转包。
为什么要分包?基本上现在总包的公司,没有一个是自己施工的,你随便去一个工地,不说100%,最少90%以上是分包的,而且有的还是二级甚至三级四级分包。举个例子,我们小区当时的建设施工单位就是第三包人(开发商与总包签订合同,总包与分包签订合同,分包又继续拆解分发给其他的承包了,也就是最终的施工单位已经是第三包了),之所以这种现象普遍,主要原因如下:
(1)总包商资金有限:建筑施工,基本没有一个不垫资的,如果全部由总包商自行施工,那么其垫资的资金直接可以拖垮总包商,层层分级之后,垫资的对象越来越多,就可以维持整个工程的正常施工。
(2)分包盈利:总承包商中标5个亿,把工程全部分包下去,可能下游的承包商开价只需要4个亿,二级承包商在进一步转包给三级,开价3个亿,什么都不用做,一个分包倒手就能赚钱,这也是总包商不愿全部自己施工的原因,因为层层转包,价格不断压缩,所以现在才会施工的质量也就越来越差了(举个例子,我们小区当时购买的精装包的标准是2000元/平的,但是最终的承包人接到手的标准是600元/平方米,因为承包商是我同学的他们公司,当时听到这个差额,我就知道装修的质量肯定是烂到家,结果交付之后真的是这样)。
总结其实小施工单位并非不想竞标,但是一则资质不够(很多建筑工程的招标时都要求施工单位有相应的施工资质);二则竞标一般都要缴纳保证金,这个保证金对于大公司来说没问题,但是很多小施工单位根本拿不出来。所以整个社会最终才会变为大转小,小转再小的这种现象。